На главную страницу
 
 Семинары   
 Библиотека   
 Консалтинг   
 Курсы   
 Конкурс   
 Контакты   
 Партнеры   

 

Прошлое, настоящее и будущее инвестиционного договора.

 

    С 14.01.2006 г., после вступления в силу Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины» от 15.12.2005 г. № 3201-IV, возник серьезный вопрос, связанный с законностью использования инвестиционных договоров в строительстве и последствиями их применения на практике. Самая одиозная норма Закона № 3201 — изменения, внесенные в ст.4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.1991 г. № 1560-XII, которую дополнили частью третьей следующего содержания:

 

    «Об'єктами інвестиційної  діяльності  не  можуть бути об'єкти житлового будівництва,  фінансування спорудження яких здійснюється з  використанням  недержавних  коштів,  залучених  від фізичних та юридичних  осіб,  у  тому  числі  в  управління.  Інвестування  та фінансування   будівництва   таких   об'єктів  може  здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва,  фонди  операцій  з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди,  які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій,  за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості».

 

    Из данной нормы можно сделать единственный безоговорочный вывод: появившийся запрет распространяется исключительно на инвестирование и финансирование строительства жилья. Если же мы строим объект коммерческой недвижимости (торговый, офисный или административный центр, производственное помещение и т.д.) – данное ограничение (запрет) действовать не будет.

    Параллельно следует проанализировать понятие «об’єкти житлового будівництва». Что он может включать в себя? Жилой комплекс, жилой дом, квартиру? Этот вопрос актуален в плане возможности совмещения привлечения инвестиционных средств по инвестдоговорам с другими схемами при сооружении скажем жилого дома (комплекса), в котором, кроме жилья, размещаются и нежилые помещения. На наш взгляд, такой «микс» достаточно рискован, т.к. при сдаче объекта, в проектных документах, документах на строительство, документах госкомиссии будет фигурировать понятие жилой дом. Кроме того, согласно классификации Гражданского кодекса Украины (ст.379, 380 и 382) сам жилой дом отнесен к категории жилья. Еще более жестко к данному вопросу подходит ДБН В.2.2-15-2005 «Жилые здания. Основные положения». Согласно этому документу размещенные в жилых зданиях нежилые помещения не изменяют статус жилого дома.  

А теперь проанализируем новую норму ст.4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» «по частям».

 

    «Об'єктами інвестиційної  діяльності  не  можуть бути об'єкти житлового будівництва,  фінансування спорудження яких здійснюється з  використанням  недержавних  коштів,  залучених  від фізичних та юридичних  осіб,  у  тому  числі  в  управління».

 

    Что есть «объекты инвестиционной деятельности»?

    Ответ на этот вопрос находим в той же ст.4 Закона об инвестдеятельности - любое имущество, в том числе основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, интеллектуальные ценности, другие объекты собственности, а также имущественные права. Иными словами, все, что угодно! Однако, чтобы стать «объектом инвестдеятельности», необходимо, чтобы такое имущество участвовало в самом процессе инвестиционной деятельности. По ст.2 Закона об инвестдеятельности инвестиционной деятельностью является совокупность практических действий граждан, юридических лиц и государства относительно реализации инвестиций. В свою очередь, «инвестиции» включают в себя все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, которые вкладываются в объекты предпринимательской и других видов деятельности, в результате которой создается прибыль (доход) или достигается социальный эффект (ст.1 Закона об инвестдеятельности).

    Сведем воедино всю логическую цепочку:

! При инвестировании инвестор вкладывает средства (ценности) в объекты деятельности (объекты инвестирования) для получения соответствующего эффекта (прибыль или соцэффект).

    Тогда анализируемая часть из ст.4 будет означать приблизительно следующее:

! В объект жилищного строительства (квартиру) запрещено вкладывать средства (ценности) для дальнейшего получения такого объекта (квартиры) в собственность для проживания и/или последующей перепродажи!

 

    Что есть «финансирование сооружения»?

    Вероятно, данный термин следует понимать как непосредственная оплата строительных работ подрядчикам со стороны заказчика строительства.

 

    Что есть «использование негосударственных средств, привлеченных от юр- и физлиц»?

    Исходя из предыдущего предположения, можно «расшифровать» данную норму так: оплата строительства за счет средств, привлеченных от третьих лиц.  И вот тут начинается самое интересное: как определить за счет каких средств происходит финансирование строительства? Ведь с позиций гражданского законодательства денежные средства являются объектами гражданских прав и определены Гражданским кодексом Украины (далее — ГКУ) как вещи (ст. ст. 177, 179, 192 ГКУ). Следовательно, к ним в полной мере применим институт права собственности. При этом перенесение права собственности на деньги осуществляется посредством их передачи (платежом или наличным расчетом). Данный факт подтверждают и положения Закона Украины «О платежных системах и переводе денежных средств в Украине» от 05.04.2001 г. № 2346-III, согласно п.1.3 ст.1 которого переход денежных средств в собственность получателя определяется датой валютирования. Таким образом, после зачисления денежных средств на банковский счет надлежащего получателя право собственности на них переходит к такому получателю. Ограничение прав владельца счета относительно распоряжения денежными средствами (ограничения реализации права собственности), которые находятся на этом счете, не допускается, кроме случаев ограничения права распоряжения счетом по решению суда в случаях, установленных законом (ст.1074 ГКУ). Таким образом, оплачивая строительство с собственного расчетного счета, заказчик использует исключительно собственные средства и определить привлечены от третьих лиц или нет невозможно! Более того, термин «привлечение денежных средств» более подходит к финансовой сфере (привлечение в депозит, доверительного управление и т.д.). В обычной ситуации (получение средств на основании гражданско-правовых договоров, предусматривающих оплатность) никакого привлечения денежных средств не происходит.  

    Таким образом, можно предположить, что речь идет об объектах, для финансирования которых заказчик привлек средства третьих лиц на основании специальных договоров (приходит на ум пока только доверительное управление) и за счет средств, которые отражаются на отдельном счете, по которым ведется обособленный учет (опять же пока единственный пример – доверительное управление) осуществляет финансирование строительства. Именно такие объекты не могут быть объектами инвестирования.

Теперь анализируем следующую норму:

 

    «Інвестування  та фінансування   будівництва   таких   об'єктів  може  здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва,  фонди  операцій  з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди,  які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій,  за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості».

 

    Вроде бы все ясно, на первый взгляд! Но это только на первый! Давайте опять разберем все «по косточкам»:

 

    Что означает «инвестирование и финансирование строительства таких объектов»?

    Первый термин «инвестирование», как мы уже выяснили, предполагает вложение средств (ценностей) в объекты деятельности (объекты инвестирования) для получения соответствующего эффекта (прибыль или соцэффект). «Финансирование», в свою очередь, подразумевает непосредственную оплату строительных работ подрядчикам со стороны заказчика строительства. А вот самое интересное в этой фразе заключено в «таких объектах». Такими объектами здесь следует признать те, для финансирования которых заказчик привлек средства третьих лиц на основании специальных договоров (приходит на ум пока только доверительное управление) и за счет средств, которые отражаются на отдельном счете, по которым ведется обособленный учет (опять же пока единственный пример – доверительное управление) осуществляет финансирование строительства. Иными словами, те самые объекты, которые не могут быть объектами инвестирования.

    Получается, что обязательность создания ФФС, ФОН, ИСИ или НПФ, предусмотрена только для них.

А вот если заказчик строительства оплачивает строительство по договору подряда за счет собственных средств и при этом получает оплату от инвесторов по инвестиционным договорам, о запрете, на наш взгляд, говорить не стоит!

    Между тем, сложно сказать достоверно, что вкладывал в эту норму законодатель, вполне возможно, что речь идет о поголовном запрете на применение инвестдоговоров в строительстве жилья.

 

    2 вопрос: Распространяется ли запрет на договоры долевого (паевого) участия?

    Все будет зависеть от формулировки предмета такого договора. Как правило, договор долевого участия содержит в себе все элементы инвестиционного договора. Однако, если предметом этого договора прописать, к примеру, оказание услуг, можно утверждать, что такой договор будет легитимен.

 

    3 вопрос: Что делать с инвестиционными договорами, заключенными до 14.01.2006 г.?

    Согласно ст.215 Гражданского кодекса Украины основанием недействительности сделки является несоблюдение в момент совершения сделки стороной (сторонами) определенных требований, предусмотренных ст.203 ГКУ (среди них и соответствие закону). На момент заключения таких инвестдоговоров (до 14.01.2006 г.) соответствующий запрет отсутствовал. Следовательно, можно утверждать, что основания для признания инвестдоговора недействительным отсутствуют. Иных негативных последствий работы по данному договору мы не наблюдаем.

 

    4 вопрос: Чем грозит заключение инвестиционных договоров после 14.01.2006 г.?

    Опять же приняв на веру тот факт, что инвестдоговоры запрещены, мы должны понимать, что идем на нарушение норм закона – заключаем договор, противоречащий закону. Этот факт является прямым основание для признания договора недействительным (ст.215 ГКУ). НО, возникает вопрос, какова будет процедура признанию такого договора недействительным? Решение по данному поводу будет принимать суд. Остается выяснить, кто будет инициировать судебное разбирательство на этот счет. По ч.3 ст.215 ГКУ таковыми могут быть стороны договора и заинтересованные лица. Стороны договора можно исключить, остается лишь категория «заинтересованных лиц». В широком смысле, сюда могут быть включены абсолютно все категории лиц (начиная от конкурентов, заканчивая СБУ). Однако, необходимо принимать во внимание и процедурные моменты: по ст.1 Хозяйственного процессуального кодекса СПД могут обращаться в хозсуд для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав. Ну а госорганы обращаться в суды могут лишь в рамках своих полномочий, определенных нормативными актами. Взять, к примеру, налоговиков их полномочия по судебным обращениям определены в п.11 ст.11 Закона Украины «О государственной налоговой службе в Украине»: подают в суды иски к предприятиям, учреждениям, организациям и гражданам о признании соглашений недействительными и взыскании в доход государства средств, полученных по таким соглашениям. Обратите внимание на обязательное условие – взыскание в доход государства средств, полученных по таким соглашениям. Это последствия признания недействительной сделки, совершенной с целью, которая заведомо противоречит интересам государства и общества, да еще и при наличии умысла хотя бы у одной из сторон (ст.208 Хозяйственного кодекса Украины). Таким образом, налоговикам нужно не просто обратиться в суд с иском о признании инвестдоговора недействительным, но и доказать факт совершения сделки, заведомо противоречащей интересам государства и также доказать наличие умысла хотя бы у одной из сторон.

    Хотя, нельзя исключать и возможность судебного рассмотрения по предписанию прокурора по обращению абсолютно любого контролирующего органа.

 

Сергей Ильяшенко

29.06.2006 г.

в начало ^

 

Ильяшенко Сергей Юрьевич

- директор по консалтингу компании «ВЕГА консалтинг», профессиональный налоговый консультант.

 

 Как заказать

консультационное обслуживание:

 

 1. Скачать и заполнить все поля заявки на консультационное обслуживание, отправить ее по факсу:  (044) 123456789 или по e-mail: serg@vega-st.com

 

2. В течении 2-х дней специалисты консультационного отдела рассмотрят заявку, рассчитают стоимость наших услуг  и свяжутся с Вами по телефону или электронной почте.

 



Copyright © 2007 ВЕГА консалтинг. All rights reserved. Design Vlad Goloh